Art. 695. Ammissione del mezzo di prova.
- 19 Febbraio 2023
Il presidente del tribunale o il giudice di pace, assunte, quando occorre, sommarie informazioni, provvede con ordinanza non impugnabile e, se ammette l’esame testimoniale, fissa l’udienza per l’assunzione e designa il giudice che deve procedervi.
Sommario: 1. Decisione del giudice. – 2. Impugnabilità del provvedimento.
1. Decisione del giudice. Nei procedimenti di istruzione preventiva il giudice provvede con ordinanza sull’ammissione del mezzo di prova richiesto. Nell’ordinanza con cui ammette il mezzo di prova, il presidente del tribunale o il giudice di pace fissa l’udienza per l’assunzione della prova e designa il giudice che deve procedervi. Laddove sia disposto un accertamento tecnico, il giudice deve ulteriormente provvedere a nominare il consulente tecnico e a fissare la data dell’inizio delle operazioni (cfr. art. 696). Il provvedimento negativo non esclude la riproponibilità dell’istanza ex art. 669-septies c.p.c., applicabile in forza del richiamo da parte dell’art. 669-quaterdecies c.p.c.
La cognizione è sommaria, ma deve rispettare la parità di condizione tra le parti e un sia pur essenziale contraddittorio tra le medesime (Consolo, 776).
La valutazione del giudice ha ad oggetto i presupposti costituiti dal periculum in mora e dal fumus boni iuris ed è compiuta sulla base dei fatti e delle circostanze allegati nel ricorso, nonché in base alle eventuali deduzioni difensive della parte resistente (D’Adamo, 4548 s.; Mandrioli-Carratta, 332 s.).
Il fumus boni juris viene usualmente riferito alla valutazione di ammissibilità e rilevanza del mezzo di prova richiesto, in relazione alla tutela giurisdizionale di merito (18521/16). Nel caso di istanza proposta ante causam, pertanto, l’omessa esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata può comportare la nullità del ricorso introduttivo ex art. 156, comma 2, c.p.c. e determinare l’inammissibilità dell’istanza, ove impedisca al giudice di verificare la sussistenza delle specifiche condizioni dell’azione cautelare (così, Tedioli, 202 s. e giurisprudenza ivi citata; in senso contrario, dottrina meno recente ha però autorevolmente evidenziato che eventuali lacune dell’atto potranno essere integrate anche oralmente e lo stesso Tedioli riconosce che, a seguito delle modifiche apportate dalla l. 4 maggio 2005 n. 80 e dell’introduzione dell’art. 696-bis c.p.c., la soluzione in termini di inammissibilità può essere rimeditata – v. anche sub art. 669-bis in questo Commentario, § 6).
Il periculum in mora consiste nell’eventualità che vengano meno i presupposti materiali per l’esperimento della prova ovvero nel rischio che ne divenga più difficoltosa l’assunzione o ne diminuisca il grado di attendibilità (Luiso, 270 ss.; Mandrioli-Carratta, 332; Tedioli).
La valutazione dell’urgenza e della rilevanza da parte del giudice di merito, concretandosi in una indagine di fatto, non è censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata (2103/12).
Si ritiene che l’ordinanza non debba essere notificata alla parte non comparsa (cfr. art. 176, comma 2, c.p.c.).
Il giudice può assumere sommarie informazioni: ad esempio, nel caso in cui le allegazioni delle parti siano insufficienti (D’Adamo, 4549). Tali informazioni avranno ad oggetto i fatti e le circostanze idonee ad integrare il requisito dell’urgenza, ossia il periculum in mora, nonché i profili di ammissibilità e rilevanza della prova (Magi-Carletti, 153). Si tratta di un potere officioso che il giudice può esercitare discrezionalmente, ma che dovrà necessariamente dispiegarsi in tempi molto ristretti, tenuto conto dell’urgenza che caratterizza il procedimento (D’Adamo, 4549).
Sulla base delle allegazioni e delle sommarie informazioni eventualmente acquisite il giudice può anche dichiararsi incompetente, oltre ad accogliere o a rigettare l’istanza.
2. Impugnabilità del provvedimento. L’ordinanza con cui il giudice provvede sull’istanza di istruzione preventiva, tanto nel caso di accoglimento quanto nel caso di rigetto, è espressamente dichiarata non impugnabile dalla legge. Conseguentemente, secondo l’opinione prevalente, essa non è neppure revocabile o modificabile dal giudice che l’ha pronunciata, ai sensi dell’art. 177, comma 3, n. 2, c.p.c. (Picardi, 4295 s. # Consolo, 781).
Con sentenza n. 144 del 2008 (Corte Cost. 144/08 → CG 08, 1071 – Romano; GPC 08, 907 – Deluca; GI 08, 2255 – Delle Donne; GD 08, 30 – Sacchettini; FI 09, 2634 – Adorno; RDP 09, 247 – Ferrari e Licci; GC 09, 299 – Giordano; GC 09, 2357 – Granata), la Corte costituzionale ha però dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 695 c.p.c., unitamente all’669-quaterdecies c.p.c., nella parte in cui escludeva la reclamabilità delle ordinanze di rigetto delle istanze di istruzione preventiva ex artt. 692 e 696 c.p.c. (sulle conseguenze in termini di revocabilità, cfr. l’art. 177 c.p.c.; in generale, sulla reclamabilità dei provvedimenti ex art. 695 c.p.c., v. Consolo, 781).
A seguito dell’intervento del Giudice delle Leggi è dunque impugnabile con reclamo il provvedimento di rigetto dell’istanza, in applicazione delle norme del procedimento cautelare uniforme: considerata la natura cautelare dei procedimenti di istruzione preventiva, era illegittima la disparità di trattamento che veniva a profilarsi rispetto ai provvedimenti di rigetto delle altre istanze cautelari, notoriamente reclamabili ex art. 669-terdecies c.p.c.
La Corte Costituzionale ha invece ritenuto conforme a Costituzione la non reclamabilità del provvedimento che concede la misura, in quanto ogni questione relativa all’ammissibilità ed alla rilevanza della prova è comunque rinviata al merito, ed il pregiudizio che può subire il resistente non sarebbe dunque definitivo. È stato, perciò, ritenuto inammissibile il reclamo proposto ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c. nei confronti dell’ordinanza che dispone l’accertamento tecnico preventivo (T. RM 29.05.15 → GI 15, 2377 – Canale).
Sotto quest’ultimo profilo va segnalato il contrario orientamento della dottrina prevalente (nella notevole diversità delle impostazioni cfr., ad esempio, Besso1, 696; Besso2, 176; Corsini, 783; Delle Donne; Giordano, § 4; Nardo, 295; Romano1, 313; Romano2, 1074 # Granata, § 6 e ss.), la quale invoca una declaratoria di incostituzionalità o sostiene un orientamento interpretativo che rendano ammissibile il reclamo anche contro il provvedimento di accoglimento dell’istanza.
La parte resistente, per effetto della concessione ed esecuzione di un provvedimento di istruzione preventiva, può infatti subire un pregiudizio ed essere dunque interessata a proporre il reclamo cautelare; inoltre, e soprattutto, appare irragionevole il permanente trattamento differenziato di fattispecie similari in punto di bisogno di cautela istruttoria, quali l’istruzione preventiva ed il sequestro giudiziario di prove, in relazione alla reclamabilità dei provvedimenti di accoglimento delle relative istanze (Consolo, 780). L’identità funzionale tra istruzione preventiva ed il sequestro giudiziario di prove ex art. 670, n. 2 rende illegittimo un trattamento difforme delle due fattispecie anche con riferimento al regime di impugnazione del provvedimento finale di accoglimento.
Secondo la giurisprudenza, il provvedimento che ammette il mezzo di prova richiesto non è nemmeno suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento connotato dai caratteri della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., secondo il quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito (12305/04).
Avverso tale provvedimento non sono, dunque, ammissibili il regolamento di competenza e il regolamento di giurisdizione, non potendo il giudice di legittimità risolvere quella stessa questione di competenza o di giurisdizione della quale non potrebbe essere investito a norma dell’art. 111 Cost. e tenuto conto che la statuizione in rito ha natura puramente delibativa e provvisoria, ponendosi come mezzo al fine di provvedere sull’istanza cautelare, ma rimanendo soggetto al controllo da parte del giudice adito per il merito, cui compete il potere-dovere di esercitare il controllo sull’esistenza o meno di tutte le condizioni di ammissibilità del provvedimento (14301/07 → GI 07, 2525 – Masoni; 17058/05). Per le medesime ragioni, un inammissibile ricorso ex art. 111 Cost. non può ritenersi suscettibile di essere convertito in regolamento preventivo di giurisdizione (12305/04; 12304/04).
Il provvedimento pronunciato dal giudice, a definizione di un procedimento di istruzione preventiva, che abbia contenuto decisorio di merito, violando così i limiti fissati dal legislatore, può, però, secondo parte della giurisprudenza, essere impugnato con l’appello (16578/02). Parimenti appellabile, secondo la giurisprudenza meno recente, è il provvedimento avente forma di sentenza con cui il giudice adito decida irritualmente in via definitiva sull’ammissibilità del mezzo istruttorio richiesto preventivamente.
Il procedimento di accertamento tecnico preventivo si conclude con il deposito della relazione del consulente nominato dal giudice, il quale, con il provvedimento reso agli effetti dell’art. 696, comma 3, c.p.c., esaurisce il proprio potere-dovere di verificare la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge ai fini dell’ammissione del mezzo di istruzione preventiva, sicché l’ordinanza, successivamente emanata, di rigetto del ricorso e di condanna dell’istante al pagamento delle spese processuali, in quanto abnorme e non altrimenti impugnabile, è suscettibile di ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost. (19498/15).
Bibliografia nel testo: C. BESSO1, La prova prima del processo, Torino, 2004; C. BESSO2, Istruzione preventiva e reclamo: una «relazione» davvero inammissibile?, in Giur. it., 2008, p. 174 ss.; C. CONSOLO (diretto da), Codice di procedura civile commentato, III, 4° ed., Milano, 2010; F. CORSINI, La reclamabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di istruzione preventiva, in Riv. dir. lav., 2008, p. 782 ss.; D. D’ADAMO, I procedimenti di istruzione preventiva, in L. DITTRICH (a cura di), Diritto processuale civile, IV, Torino, 2019; C. DELLE DONNE, La Consulta ammette il reclamo contro i provvedimenti di diniego dell’istruzione preventiva, ma non contro quelli di accoglimento: è vera parità delle armi?, in Giur. it., 2008, 2256; R. GIORDANO, Istruzione preventiva e reclamo cautelare: l’intervento della Corte costituzionale, in Giust. civ., 2009, p. 299 ss.; R. GRANATA, Limitazione della reclamabilità ex art. 669-terdecies c.p.c. al solo provvedimento di rigetto della domanda di istruzione preventiva, in Giust. civ., 2009, p. 2357 ss.; F.P. LUISO, Diritto processuale civile, 3, 12a ed., Milano, 2021; F. MAGI e F. CARLETTI, I provvedimenti di istruzione preventiva, in G. TARZIA e A. SALETTI (a cura di), Il processo cautelare, 5a ed., Padova, 2015; C. MANDRIOLI e A. CARRATTA, Diritto processuale civile, 4, 28a ed., Torino, 2022; G.N. NARDO, Contributo allo studio dell’istruzione preventiva, Napoli, 2005; N. PICARDI, Codice di procedura civile, 7a ed. a cura di R. Vaccarella, Milano, 2021; A.A. ROMANO1, La tutela cautelare della prova nel processo civile, Napoli, 2004; A.A. ROMANO2, La Corte costituzionale estende il reclamo cautelare all’ordinanza di rigetto della istanza di istruzione preventiva, in Corriere giur., 2008, 1072 ss.; F. TEDIOLI, Se la richiesta di accertamento tecnico preventivo di cui all’art. 696 c.p.c. debba contenere l’indicazione, oltre che delle ragioni giustificanti l’urgenza, della domanda di merito cui l’atto è finalizzato. In caso di risposta positiva, quali siano le conseguenze dell’omissione, in Studium iuris, 2006.
Commento di Giuliano Giaquinto, licenziato il 19 febbraio 2023.