Art. 692. Assunzione di testimoni.
- 13 Novembre 2023
Chi ha fondato motivo di temere che siano per mancare uno o più testimoni, le cui deposizioni possono essere necessarie in una causa da proporre, può chiedere che ne sia ordinata l’audizione a futura memoria.
Sommario: 1. Inquadramento; condizioni dell’istruzione preventiva. – 2. Assunzione preventiva di testimoni.
1. Inquadramento; condizioni dell’istruzione preventiva. I procedimenti di istruzione preventiva, a fronte del rischio che una prova costituenda non possa essere assunta successivamente, consentono l’assunzione preventiva del mezzo di prova prima dell’instaurazione della causa di merito o prima della maturazione del giudizio di merito fino alla sua fase istruttoria.
L’assunzione preventiva dei mezzi di prova è ammessa per la prova testimoniale (art. 692 c.p.c.), per l’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale (art. 696 c.p.c.); la migliore dottrina consente l’assunzione preventiva dell’interrogatorio formale in applicazione analogica dell’art. 692 c.p.c. (Consolo, 763).
Per quanto riguarda le prove costituite (ad esempio, i documenti), invece, la funzione di tutela cautelare della prova è assolta dal diverso strumento del sequestro giudiziario ai sensi dell’art. 670, n. 2, c.p.c.
Secondo l’opinione prevalente, i procedimenti di istruzione preventiva hanno funzione cautelare in quanto sono strumentali ad assicurare l’assunzione della prova ai fini del giudizio di merito in presenza di un periculum in mora rappresentato dal rischio di dispersione del mezzo di prova (per tutti, Consolo, 760 s.; Luiso, 270; Mandrioli, 332; in senso contrario, Cossignani, 640; Giordano; Panzarola, 255; Picardi, 648).
Tale opinione è stata avallata dalla giurisprudenza (Corte Cost. 144/08 → CG 08, 1071 – Romano; GPC 08, 907 – Deluca; GI 08, 2255 – Delle Donne; GD 08, 30 – Sacchettini; FI 09, 2634 – Adorno; RDP 09, 247 – Ferrari e Licci; GC 09, 299 – Giordano; GC 09, 2357 – Granata; Corte Cost. 26/10 → GI 10, 1647 – Bonato; RDP 10, 723 – Licci; GI 10, 2113 – Delle Donne; RA 10, 73 – Tiscini).
Tale opinione prevalente, almeno di regola, ricollega la funzione cautelare dell’istruzione preventiva al diritto (processuale) alla prova dell’istante e non alla protezione del diritto sostanziale (18521/16 # Consolo, 761 s.).
Il collegamento della funzione cautelare dell’istruzione preventiva al diritto processuale alla prova ha conseguenze significative in tema di individuazione delle condizioni dell’azione cautelare in questione, cioè del periculum in mora e del fumus boni juris.
Il periculum in mora viene individuato nel rischio che la durata del processo si risolva in un danno per la parte che dovrebbe vedere riconosciute le proprie ragioni e, come detto, è correlato ad una valutazione del pericolo di dispersione delle prove medesime; il fumus boni juris viene individuato nella valutazione sommaria di ammissibilità e rilevanza del mezzo di prova richiesto in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intendono proporre nel successivo eventuale giudizio di merito (Corte Cost. 144/08 ↑; Corte Cost. 26/10 ↑).
Il periculum in mora ed il fumus boni juris potranno essere valutati con minor rigore rispetto alla generalità dei provvedimenti cautelari, in quanto il provvedimento di istruzione preventiva non incide sulla realtà sostanziale (D’Adamo, 4538; Luiso).
La pronuncia del provvedimento di istruzione preventiva è ovviamente subordinata anche alla sussistenza degli ulteriori presupposti processuali generali (es., giurisdizione, competenza, capacità processuale: v. sub art. 693 c.p.c.).
Il provvedimento non è, invece, subordinato alla prova della verosimile fondatezza della domanda/eccezione di merito “per l’assorbente ragione che mai l’ammissione e l’assunzione della prova, nel processo ordinario ausiliato, sarebbero subordinate alla previa verifica, neppure sommaria, della bontà delle ragioni sostanziali dell’istante” (Consolo, 765).
La valutazione del requisito dell’urgenza dell’assunzione probatoria e della rilevanza della prova è riservata al giudice di merito il cui apprezzamento in proposito, concretandosi in una indagine di fatto, non è censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato (2103/12).
2. Assunzione preventiva di testimoni. Con specifico riferimento al procedimento di assunzione preventiva di testimoni a futura memoria, l’articolo in commento indica due presupposti di ammissibilità dell’istanza: 1) il fondato motivo di temere che siano per mancare uno o più testimoni; 2) l’eventualità che le deposizioni testimoniali possano essere necessarie in una causa da proporre.
Sotto il primo profilo (periculum in mora), potranno rilevare l’età avanzata del soggetto da assumere come teste o le sue cattive condizioni di salute o, ancora, quelle altre circostanze che rendano probabile che il teste verrà a mancare nelle more della maturazione della fase istruttoria in senso stretto del giudizio di merito. Pari rilevanza potrà essere attribuita a quelle situazioni oggettive che siano idonee a rendere (non impossibile ma) assai più difficile o gravosa la futura assunzione della prova.
Sotto il secondo profilo (fumus boni juris), si tratterà, come detto, di valutare positivamente la rispondenza della prova per testi richiesta alla materia del contendere, sotto il duplice profilo dell’ammissibilità e della rilevanza della prova stessa. Per questo, per l’assunzione di testimoni anteriore alla causa (come per tutti i procedimenti di istruzione preventiva ante causam, v. sub art. 693 c.p.c.), è necessario illustrare le domande o eccezioni che si intendono proporre nell’eventuale giudizio di merito. Sarà sufficiente l’illustrazione della domanda nel suo contenuto essenziale, in quanto il procedimento di istruzione preventiva è “diretto a tutelare non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova” e non rende pertanto necessaria la formale prospettazione di un’azione di merito nei confronti del resistente (18521/16).
L’opinione minoritaria che collega la funzione cautelare dell’istruzione preventiva al diritto sostanziale dell’istante (Consolo, 763 s.; Romano, 259) amplia il novero delle condizioni di ammissibilità dell’istanza e quindi restringe il campo di applicazione dei procedimenti di istruzione preventiva: secondo questa tesi, infatti, (i) l’accertamento del periculum in mora richiede non solo la valutazione del rischio di dispersione della prova, ma anche l’accertamento sommario che la dispersione della prova possa compromettere il buon esito del processo di cognizione; (ii) il fumus boni juris non implica solo una valutazione sommaria di ammissibilità e rilevanza della prova da assumere, ma anche la cognizione sommaria sull’ammissibilità giuridica dell’azione/eccezione cui la prova è preordinata.
Secondo tale orientamento più restrittivo, dunque, l’assunzione della testimonianza in via preventiva può essere disposta soltanto qualora la testimonianza non possa essere sostituita da un’altra prova, con la conseguenza che, ad esempio, ove la circostanza oggetto della prova testimoniale richiesta possa essere confermata da altri testi, il giudice dovrebbe rigettare l’istanza per difetto di periculum in mora.
Bibliografia nel testo: C. CONSOLO (diretto da), Codice di procedura civile commentato, III, 4° ed., Milano, 2010; F. COSSIGNANI, I provvedimenti di istruzione preventiva, in A. CARRATTA (a cura di), I procedimenti cautelari, Bologna, 2013; D. D’ADAMO, I procedimenti di istruzione preventiva, in L. DITTRICH (a cura di), Diritto processuale civile, IV, Torino, 2019; R. GIORDANO, Istruzione preventiva e reclamo cautelare: l’intervento della Corte costituzionale, in Giust. civ., 2009, p. 299 ss.; F.P. LUISO, Diritto processuale civile, 3, 12a ed., Milano, 2021; C. MANDRIOLI e A. CARRATTA, Diritto processuale civile, 4, 28a ed., Torino, 2022; A. PANZAROLA, in A. BRIGUGLIO e B. CAPPONI (a cura di), Commentario alle riforme del processo civile, I, Padova, 2007; N. PICARDI, Manuale del processo civile, 2a ed., Milano, 2010; A.A. ROMANO, La tutela cautelare della prova nel processo civile, Napoli, 2004.
Commento di Giuliano Giaquinto, licenziato il 13 novembre 2023.