Art. 693. Istanza.
- 5 Luglio 2023
L’istanza si propone con ricorso al giudice che sarebbe competente per la causa di merito.
In caso d’eccezionale urgenza, l’istanza può anche proporsi al tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta.
Il ricorso deve contenere l’indicazione dei motivi dell’urgenza e dei fatti sui quali debbono essere interrogati i testimoni, e l’esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata.
Sommario: 1. Forma e contenuto dell’istanza di istruzione preventiva. – 2. Giurisdizione. – 3. Competenza. – 4. Effetti della domanda.
1. Forma e contenuto dell’istanza di istruzione preventiva. L’istanza di istruzione preventiva si propone nella forma del ricorso e deve contenere i motivi dell’urgenza, indicare i fatti sui quali verte la prova ed esporre sommariamente le domande o le eccezioni alle quali la prova è preordinata.
Nel caso di istanza proposta ante causam, l’esposizione sommaria delle domande o eccezioni è richiesta a pena di nullità del ricorso in quanto la sua mancanza impedisce al giudice di verificare la sussistenza del fumus boni iuris e/o del periculum in mora (Tedioli, 202 s. e giurisprudenza ivi citata), come anche di verificare la sussistenza della giurisdizione e della competenza a conoscere sull’istanza (Consolo, 773).
Tuttavia, trattandosi di un vizio dell’atto introduttivo – sotto il profilo dell’editio actionis – sarà possibile l’applicazione dell’art. 164, comma 5, c.p.c e, dunque, il giudice dovrà fissare termine perentorio per la rinnovazione o integrazione della domanda (Balena, 337 ss.; v. anche sub art. 669-bis in questo Commentario, § 6).
La previsione di cui all’articolo 693 c.p.c., dettata con riferimento espresso solo all’assunzione di testimoni, è pacificamente ritenuta applicabile, con gli adattamenti resi necessari dalla tipologia di prova richiesta, anche nel caso di accertamento tecnico e ispezione giudiziale: nel caso di accertamento tecnico e di ispezione giudiziale, pertanto, si dovranno indicare i motivi dell’urgenza, i luoghi o le cose o la persona che si intende sottoporre ad accertamento o ispezione e le domande o le eccezioni a cui la prova è preordinata.
Se l’istanza è proposta in corso di giudizio, l’esposizione sommaria delle domande o delle eccezioni è superflua.
2. Giurisdizione. Secondo l’opinione prevalente, la giurisdizione del giudice ordinario sull’istanza di istruzione preventiva sussiste se il giudice ordinario ha la giurisdizione nel merito (Consolo, 768 e Autori ivi citati).
Nei rapporti con i giudici stranieri, in materia cautelare la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione nel merito (art. 10, l. 218/1995; Consolo, 769).
La prova assunta davanti al giudice carente di giurisdizione cautelare viene talora ritenuta inutilizzabile davanti all’autorità munita di giurisdizione nel merito (Nardo, 270).
3. Competenza. Ai sensi dell’art. 693, il ricorso di istruzione preventiva si propone al giudice che sarebbe competente per la causa di merito. In caso d’eccezionale urgenza, l’istanza può anche proporsi al tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta.
In via generale, pertanto, la disposizione in commento attribuisce la competenza a conoscere sull’istanza al giudice competente per la causa che ha ad oggetto le domande o le eccezioni i cui fatti costitutivi o, rispettivamente, impeditivi, modificativi od estintivi, il ricorrente intende far accertare per l’effettivo esercizio del suo diritto alla prova.
Il criterio è il medesimo valevole per il procedimento cautelare uniforme (v. art. 669-ter), con due differenze (Consolo, 769):
(i) nei procedimenti di istruzione preventiva permane la competenza del capo dell’ufficio, come si desume dagli articoli 695 e 697 c.p.c. i quali fanno riferimento al presidente del tribunale;
(ii) nei procedimenti di istruzione preventiva sussiste la competenza del giudice di pace, espressamente esclusa in materia di procedimento cautelare uniforme.
Il ricorso di istruzione preventiva non è idoneo a determinare il consolidamento della competenza per il successivo giudizio di cognizione, né nel caso di incompetenza del giudice adito in sede di ricorso per istruzione preventiva (24869/10; arg. anche da 2317/11), né nel caso in cui, in relazione alla fattispecie concreta, sussistano criteri di competenza concorrenti (come nelle cause relative a diritti di obbligazione). Nel caso di fori concorrenti, dunque, l’accertamento tecnico preventivo richiesto dinanzi ad uno di tali fori conserva efficacia anche quando la causa di merito venga poi promossa dinanzi ad altro giudice egualmente competente (12403/20; 797/15 # 5335/07).
Il provvedimento col quale il giudice affermi o neghi la propria competenza per territorio a provvedere sull’istanza non ha, del resto, alcuna efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito: di conseguenza, non può essere impugnato col regolamento di competenza (in particolare, 14301/07 → GI 07, 2525 – Masoni; successivamente, ma con riferimento al procedimento di cui all’art. 696-bis c.p.c. si vedano 14739/19; 21567/11; 2317/11; 14187/08; 19254/07; sulla base della natura cautelare dell’istruzione preventiva, v. anche 16091/09 → GI 10, 1144 – Vialardi).
Il provvedimento di rigetto rimane, dunque, assoggettato al solo reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. (v. sub art. 695 c.p.c.) anche se fondato sull’incompetenza del giudice adito (16091/09 ↑).
Inoltre, poiché il successivo giudizio di merito non costituisce una riassunzione del procedimento di istruzione preventiva, l’eccezione di incompetenza formulata nell’ambito del procedimento di istruzione preventiva è inefficace nel successivo giudizio di merito (20881/16) e dovrà essere tempestivamente riproposta; il principio vale per tutte le eccezioni in senso stretto (i.e. non rilevabili d’ufficio) (v. 24490/22: “l’eventuale tempestività di un’eccezione non rilevabile d’ufficio, formulata nell’ambito di un procedimento di accertamento tecnico preventivo, non è destinata a spandere effetto nel giudizio di merito poi instaurato non costituendo, quest’ultimo, una riassunzione del primo; ne consegue che il termine decadenziale prescritto dall’art. 166 c.p.c. opera comunque, ancorché la medesima eccezione sia stata proposta nella fase cautelare preventiva”).
In caso di eccezionale urgenza, la disposizione in commento consente di rivolgersi anche al tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta. Il requisito della “eccezionale urgenza” integra una particolare e più accentuata connotazione del requisito dell’urgenza, che è già presupposto in linea generale all’istruzione preventiva (per un’esemplificazione, v. Magi – Carletti, 150); tale requisito deve essere valutato non a posteriori, alla stregua della situazione che viene a determinarsi nel corso del successivo giudizio, ma con riferimento alle ipotesi ed ai profili necessariamente molteplici che in astratto possono configurarsi al momento della proposizione dell’istanza di istruzione preventiva. Il riscontro di tale requisito ad opera del giudice della cautela non è sindacabile in sede di legittimità, costituendo un accertamento di fatto.
Nel caso di domanda di istruzione preventiva proposta in pendenza della causa di merito ai sensi dell’articolo 699 c.p.c., si ritiene comunemente che la competenza a decidere sull’istanza di istruzione preventiva sia del giudice designato per la trattazione della causa o, se il giudice incaricato per la trattazione non sia stato ancora nominato e nelle ipotesi di sospensione o di interruzione del processo, del presidente del tribunale, applicandosi in via analogica l’art. 669-quater c.p.c.
La possibilità di rivolgersi – nell’eventualità di eccezionale urgenza – al giudice del luogo in cui la prova deve essere assunta è dubbia ove la causa di merito sia già pendente.
Secondo parte della giurisprudenza, ove la causa di merito sia già pendente, non è possibile proporre l’istanza al giudice del luogo della prova, considerato il principio di carattere generale in materia di misure cautelari per il quale quando vi sia causa pendente per il merito e manchi una esplicita norma attributiva di una diversa competenza, il giudice già investito della causa è altresì competente ad emettere la misura cautelare, in virtù della stretta connessione che il provvedimento cautelare ha con il giudizio di merito, la cui completezza o il cui risultato definitivo esso tende a salvaguardare.
Si darebbe così attuazione all’esigenza processuale – imposta anche dal principio di immediatezza – di consentire l’acquisizione della prova allo stesso giudice che dovrà poi valutarla al momento ed ai fini della decisione.
Nel caso in cui la controversia cui è riferita l’istanza di istruzione preventiva è stata devoluta ad arbitri, la competenza per l’istruzione preventiva è del giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito. La Corte costituzionale, in accoglimento dei motivi di censura prospettati dal Tribunale di La Spezia, ha infatti dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 669-quaterdecies c.p.c., nella parte in cui negava l’applicabilità dell’art. 669-quinquies c.p.c. ai provvedimenti di istruzione preventiva: a seguito della pronuncia di incostituzionalità, il giudice ordinario ha il potere di disporre l’accertamento tecnico preventivo anche con riferimento a controversie devolute ad arbitri (T. SP 31.10.2008 → J online – Delle Donne; Corte cost. 26/10 → GI 10, 1647 – Bonato; RDP 10, 723 – Licci; GI 10, 2113 – Delle Donne; RA 10, 73 – Tiscini).
4. Effetti della domanda. Il deposito, ante causam, del ricorso per istruzione preventiva determina la pendenza del procedimento e costituisce, in linea generale, il punto temporale di riferimento per gli effetti della domanda di istruzione preventiva.
Con la successiva notificazione del ricorso e del decreto si produce altresì l’effetto interruttivo della prescrizione del diritto alla cui prova è strumentale il provvedimento di istruzione preventiva, ai sensi degli artt. 2943, comma 1 e 2945 c.c. (8637/20; vedi anche sub art. 694 in questo Commentario, § 2).
Quanto agli effetti del deposito del ricorso per istruzione preventiva, si ritiene che:
a) il deposito del ricorso sia idoneo a fissare la litispendenza, ai sensi dell’art. 39 c.p.c., ma limitatamente all’ipotesi in cui vengano instaurati davanti a due giudici diversi due identici procedimenti di istruzione preventiva e non nei rapporti con il giudizio di merito (Corea; Recchioni, 371 ss.; Ricci; 2505/10 → GI 10, 2123 ss. – Petrella; → RDP 11, 1277 ss. – Maruffi # 3119/09 → RDP 10, 236 ss. – Ricci; 16328/07 → RDP 08, 849 ss. – Corea);
b) determini l’irrilevanza dei mutamenti della legge o dello stato di fatto sopravvenuti nel corso del procedimento ai fini della giurisdizione e della competenza, ai sensi dell’art. 5 c.p.c. (cd. perpetuatio jurisdictionis), sia pure limitatamente alla durata del procedimento di istruzione preventiva e non anche in ordine al successivo giudizio di merito (Finocchiaro);
c) renda applicabile la disciplina della successione nel processo, ex art. 110 c.p.c., nel caso di «venir meno della parte»;
d) comporti l’applicabilità dell’art. 111 c.p.c. al relativo procedimento, ove si verifichi una successione a titolo particolare nel diritto controverso, ovvero nel diritto fondato sui fatti costitutivi o, rispettivamente, impeditivi, modificativi od estintivi, di cui si chiede l’accertamento in via d’urgenza (Recchioni, 497).
Bibliografia nel testo: G. BALENA e M. BOVE, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006; C. CONSOLO (diretto da), Codice di procedura civile commentato, III, 4° ed., Milano, 2010; U. COREA, L’esperimento del giudizio cautelare modifica la disciplina della competenza per il giudizio di merito (e cancella l’art. 39 ult. comma c.p.c.): una inaccettabile conclusione della Corte Suprema, in Riv. dir. proc., 2008, 850 ss.; C. DELLE DONNE, Ancora sui rapporti tra arbitrato (anche irrituale) ed accertamento tecnico preventivo: è davvero illegittimo l’art. 669 quaterdecies nella parte in cui non prevede l’applicabilità a tali cautele dell’art. 669 quinquies?, in Judicium Online; G. FINOCCHIARO, Brevi osservazioni circa l’applicabilità dell’art. 5 c.p.c. alla domanda cautelare ante causam, in Giust. civ., 2007, I, 1818 ss.; F. MAGI e F. CARLETTI, I provvedimenti di istruzione preventiva, in G. Tarzia e A. Saletti (a cura di), Il processo cautelare, 5a ed., Padova, 2015; G.N. NARDO, Contributo allo studio dell’istruzione preventiva, Napoli, 2005; S. Recchioni, Il processo cautelare uniforme, in I procedimenti sommari e speciali, II, Procedimenti cautelari. Il procedimento cautelare uniforme a cura di Chiarloni, Consolo, Torino, 2005, 371; E.F. RICCI, Il provvedimento cautelare ante causam come lampada di Aladino, in Riv. dir. proc., 2010, 237 ss.; F. TEDIOLI, Se la richiesta di accertamento tecnico preventivo di cui all’art. 696 c.p.c. debba contenere l’indicazione, oltre che delle ragioni giustificanti l’urgenza, della domanda di merito cui l’atto è finalizzato. In caso di risposta positiva, quali siano le conseguenze dell’omissione, in Studium iuris, 2006.
Commento di Giuliano Giaquinto, licenziato il 5 luglio 2023.